日本资源能源厅

[12]强世功：《中国宪政模式？——巴克尔对中国单一政党宪政国体制的研究》，载《中外法学》2012年第5期。

美国等西方国家大体都是这种情况。已有史料表明，在1982年宪法制定的过程中，宪法修改委员会秘书处曾经设计了成立宪法委员会的方案，但是，由于胡耀邦加上邓小平的明确反对，宪法最终没有设立这个专门的宪法监督机构。

有一种流行已久的观点，认为宪法应当走入寻常百姓家，应当可以用来诉讼，才会发挥作用。宪法对为国家、社会和公民个人制定规则的主体进行了通盘考虑，确立了以全国人大及其常委会为核心的分层次的立法体制，建立起宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章等不同渊源的规则体系。[2]所以，形势逼人，改革的要求迫使我们制定一部新宪法，建立和完善一套新的制度，为国家各项事业的发展打开一个新的局面。1982年宪法的巨大进步是，它对全国人大常委会委员长、国家主席、国务院总理以及前述职位的副职，加上最高法院和最高检察院的正职领导人，都明确规定了任期不得超过两届。但是，按照宪法的规定，国家中央军事委员会主席不属于国家元首或国家最高领导人的组成部分，其宪法地位列于国务院总理之后，所以，即使他与总书记结合起来，从法律上说也不具有国家元首或者最高领导人这个地位。

（四）1982年宪法未能建立起保障自身运行的有效监督机制 这是一个众所周知的问题。[27]参见《王汉斌访谈录》，第67页以下。(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度。

同时为了使行政强制这一对公众权益产生实质影响的制度在设定时有所谨慎，便同时将有关形成强制动议的行政系统也作为了义务主体之一，他们的行为都存在于行政强制的立法过程中。由上述三个原则切入，笔者试对行政强制设定说明理由的实施作出下列制度上的构建。它是由行政强制立法案的形成者向立法行为的决定者所履行的义务，这个义务存在于行政强制的立法过程中。(18)在我国法学理论中，其他部门法似乎都有因果关系的理论，而且这些因果关系的理论在相关部门法理中都已经比较成熟了。

后来它的含义有了进一步的拓展。第三种方式是在说明理由之前，行政系统就广泛地吸收广大公众和利害关系人的意见，甚至可以举行听证会和论辩会，通过听证会和论辩会形成设定或者不设定行政强制的依据。

该法使用了行政决定这样一个概念，而没有明确指出行政强制执行前行政机关究竟所作出的是何种行政行为，这在立法技术上是值得商榷的，因为，行政决定的概念并不是一个严格意义上的法律用语。行政权被视为是最为敏感的国家权力，事实上在现代福利国家行政权的深度、广度、宽度等都体现了行政权的相对敏感性。也许在行政机关的职权行使中其他手段和行政强制手段可以并用，但不争的事实是行政强制手段是在不得已的情况下而运用的。这两个制度尤其是行政强制设定说明理由制度是行政强制设定中的最为基本的制度，该制度究竟如何构型，以及如何在行政强制设定中进行运作，都是值得探讨的，但到目前为止理论界尚没有关于这个制度的系统研究，①基于此，本文拟对行政强制设定说明理由及其制度构型作一初步研究。

专家论证和专家咨询在行政法治实践中已经被广泛运用，但值得注意的是我们对专家论证还停留在散兵游勇的形态上，即是说，某一行政立法若受到公众质疑了才有可能进入专家论证之中，反之，某一行政法典在没有引起公众关注之前往往很难进入专家论证环节。二则，一些国家尽管允许行政系统在一定范围内享有制裁和强制权力，但却为此设定了严格的限制条件和程序规则，这同样是一个行政法治的趋势。就行政强制说明理由的运作过程来看，它是一种行为方式，是由行政系统实施的一种行为，当然，这种行为不同于一般意义上的行政行为。之三，行政强制设定的专家论证。

然而，行政强制法究竟如何对行政强制进行有效的约束则是一个非常难以抉择的立法技术问题。如果在公众眼里行政强制设定说明理由是一个立法行为而非是一个行政行为，那么它将会产生非常好的社会效果，因为行政强制的立法控制要比行政控制有效得多。

在某一行政法案的起草中，相关的行政系统如果有设定行政强制的立法意向就应当就所设定的行政强制进行理论上的准备，这个准备环节可以是纯粹理论性的，就是行政主体从行政执法和行政管理需要出发试对拟设定的行政强制进行设计，而这个设计在起始阶段不一定有相应的事实支撑，只要能够从理论上证明该强制存在的初步合理性即可，这一环节应当是比较重要的。行政强制措施是具体行政行为，行政强制执行也是具体行政行为，所不同的是这两类行为有各自的特性。

质而言之，行政强制在设定中实质上有两种价值取向，那就是技术上的价值取向和政治上的价值取向。而行政强制法通过强制设定中的说明理由将行政系统向立法机关进行阐释的行为正式化了、程序化了，从这个角度讲行政强制设定说明理由非常好地体现了正当程序的价值。例如一个行政强制设定的草案设计了两种强制手段，而立法机关只认可其一种强制手段，在这种情况下行政强制草案形成者的意志只有一部分与立法机关的意志合致。参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，1982年，第71-72页。(11)《行政强制法》第34条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。我们知道，一提到行政强制我们都自然而然地会把它同执法行为对应起来，虽然在行政强制法出台之前我们已经有一些行政强制的典则，⑩但是绝大多数行政强制手段的采用还只是属于执法范畴的东西。

上列三种情况在行政强制设定说明理由中是必然存在的可能的结果，立法机关从这三种结果中选择任何一个都是可能的，而且对于每一次的行政强制说明理由而言也只能够选择上列三种结果中的一种。其一，行政强制设定说明理由的主体是行政法案的起草者，我们知道行政法案是指有关行政管理的法律文件，这些法律文件在实施过程中与行政系统的职权行使有着天然的联系，它往往是行政职能部门在行政执法和行政管理时必须具有的依据，这些依据通过行政立法形式典则化以后便形成了行政法案。

由这个规定也可以看出我国在立法上是强调科学性的，但是立法科学性实现的路径却一直是一个难题，就是说究竟用什么样的机制和方法保证立法的科学性是学术界和实务部门普遍关注但又难以形成结论的问题。行为体系   《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第14条规定，起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

行政立法权的行使与刑事、民事等立法权的行使有着非常大的区别，这个区别在于刑事和民事立法权是由单一主体行使的，《中华人民共和国立法法》在法律保留原则中就肯定了这种主体的单一性，⑧而行政立法则是一种复合主体。(23)正如有学者所说的：使一个国家的体制真正得以巩固而持久的，就在于人们能够这样来因事制宜，以至于自然关系与法律在每一点上总是协调一致，并且可以这样说，法律只不过是在保障着、伴随着和矫正着自然关系而已。

第一明确它是立法中的一个环节。如听证制度、告知制度、正当程序制度等。我们知道，行政系统可以通过自己的经验判断对某一行政强制的设定作出说明，在这种情况下这一行政强制既没有外在因素的支持也没有相应的论证过程，因此，是很难得出可靠结论的。就一个行政管理过程而论，一个具体行政行为所涉及的对象是特定的，所涉及的事件是特定的，所设定的义务也是特定的，但是它一旦产生负面效应其对象也就由特定变成了不特定，其范围也往往从有限变成了无限，等等。

第二种可能的结果是对行政强制草案形成者的理由不予认可，即认为这个行政强制设定或者缺乏相应的事实依据，或者缺乏相应的法律依据，或者二者都缺乏，无论哪种情形该行政强制设定都不可能形成法律案。在笔者看来，行政强制法对行政强制的规范和控制主要应当走三条进路。

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。关键词:  行政强制设定。

(三)作为行政强制处置有效性的理由 行政执法中行政强制手段运用的不可或缺性是一个范畴的问题，这个范畴的问题决定于其他行政手段的运用难以达到行政管理的目的。第三明确它是一个独立的行为体系。

第四，它是行政强制的决策行为。从法治化和和谐社会构建出发，无论法治发达国家还是我国，都强调在行政法治中尽可能多一些行政相对人有利的行政行为，而少一些对行政相对人不利的行政行为。(14)参见罗豪才等编：《行政法的新视野》，北京：商务印书馆，2011年，第285页。(14)换言之，行政权与立法权和司法权相比更能够引起公众的关注，更能够在社会过程中产生最大的敏感。

该条实质上确立了行政强制设定中的两个重要制度：一个是听取意见的制度，另一个是说明理由的制度。行政系统还可以通过由行政系统牵头组织相关专家进行论证的基础上向立法机关说明理由，显然，此一说明理由的形式要比前一种更加可取，因为它很可能使此次说明理由的行为更加科学。

(18)四则，所设定的行政强制与行政管理秩序的关系。行政强制设定说明理由应从行政强制设定的理论准备、立项调研、专家论证、利害关系人意见的征询和对外宣示等方面进行制度构建。

②由于这些法案与行政系统的职权行使是紧密地联系在一起的，因此在行政法案形成的实践中往往先由行政系统提供相应的行政法文件的动议甚至草案，再由立法机关使这些法案正式化，这样便在一个行政法文件的形成中有了两个主体，一个是提供行政法草案的主体，它常常是行政系统，另一个是制定行政法文件的主体，它常常是立法机关。因此我们说行政强制设定说明理由能够体现行政理性的价值。